Рекламна судова практика

07.10.13 14:16 3 066    
молоток суд До теми реклами лікарських засобів журнал «Рецепты аптечных продаж» звертався на своїх сторінках неодноразово, оскільки вона не втрачає актуальності та й не втратить її в Україні в найближче десятиріччя. Раніше нами було розглянуто діючі заборони щодо рекламування лікарських засобів, а також нещодавні зміни в ЗУ «Про рекламу» та ЗУ «Про лікарські засоби». Сьогодні ми коротко висвітлимо тенденції судової практики щодо справ, пов’язаних із правопорушеннями законодавства України про рекламу.

Формат вiдповiдних судових справ в Українi значно вiдрiзняється вiд свiтових прецедентiв. Так, наприкiнцi 2011 р. корпорацiї Google довелось заплатити $500 млн штрафних санкцiй, в обмiн на вiдмову вiд порушення кримiнальної справи. Причиною цього стало те, що Google засобами контекстної реклами AdWords рекламувало послуги онлайн-аптек, якi здiйснювали реалiзацiю рецептурних препаратiв, заборонених до продажу в США. Це помiтний прецедент, який пiдкреслює важливiсть i прибутковiсть фармацевтичної сфери, що так або iнакше штовхає якщо не до прямих порушень, то до спроб здiйснювати просування лiкарських засобiв на тонкiй межi мiж дозволеним та забороненим.

В Українi здебiльшого судовi справи стосуються оскарження рiшень вiдповiдних державних органiв (Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв, Антимонопольного комiтету України тощо) щодо реклами лiкарських засобiв.
Значним є процент судових справ, пов’язаних iз порушенням таких вимог законодавства України, як ч. 4,6 ст. 21 ЗУ «Про рекламу», а саме: обов’язковостi зазначення в рекламi лiкарських засобiв, медичних виробiв, методiв профiлактики, дiагностики, лiкування i реабiлiтацiї (надалi – ЛЗ) об’єктивної iнформацiї про ЛЗ та здiйснення її в такий спосiб, щоб було зрозумiло, що наведене повiдомлення є рекламою, вимоги про необхiднiсть консультацiї з лiкарем перед застосуванням ЛЗ, рекомендацiї щодо обов’язкового ознайомлення з iнструкцiєю на ЛЗ, обов’язковостi зазначення повiдомлення про шкоду самолiкування, тощо; а також вимог щодо: заборони розмiщення у рекламi ЛЗ вiдомостей, якi можуть справляти враження, що консультацiя з фахiвцем не є необхiдною, вiдомостей про те, що лiкувальний ефект вiд застосування лiкарського засобу чи медичного виробу є гарантованим, тверджень, що сприяють виникненню або розвитку страху захворiти або погiршити стан свого здоров’я через невикористання лiкарських засобiв, медичних виробiв та медичних послуг, що рекламуються тощо. суд Iстотним є процент судових справ, пов’язаних iз зовнiшньою рекламою (стосовно наявностi дозвiльної документацiї на неї, розмiщення на нiй реклами та/або iнформацiї, що порушує чинне законодавство України). Особливо помiтним є згадуване в попередньому номерi дайджесту рiшення Вищого адмiнiстративного суду України по справi К/800/19905/13. Згiдно цього рiшення, позов ТОВ «Домiнант-Фарм» до МОЗ України про визнання протиправним та скасування наказу було частково задоволено та пiдтверджено той факт, що в Лiцензiйних умовах спецiальних вимог (в тому числi щодо згадування цiн) до найменування закладу, в якому здiйснюється лiцензований вид дiяльностi, знаку для товарiв та послуг, пiд яким провадиться дiяльнiсть, вивiсок та зовнiшньої реклами на примiщеннi, в якому здiйснюється дiяльнiсть ЗУ «Про лiцензування певних видiв господарської дiяльностi» безпосередньо не передбачено.

Однак найбiльш актуально ситуацiю на ринку вiдображають судовi справи, за якими сторони сперечаються щодо визначення, що є рекламою, а що – просто iнформацiєю щодо ЛЗ. Пiдставою для цього зазвичай стає розмiщення аптекою певних даних щодо ЛЗ у полiграфiчнiй продукцiї, на територiї аптеки, вивiсках тощо.
Наведемо приклад. Компанiя ТОВ «ТВА-ГРУПП» звернулися до Окружного адмiнiстративного суду м. Києва з адмiнiстративним позовом про визнання протиправним та скасування рiшення Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв вiд 21 листопада 2012 року № 0037 щодо накладення штрафу у розмiрi 25 781,25 грн за порушення законодавства про рекламу.
На думку Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв ТОВ «ТВА-Групп» порушено вимоги ч. 4 ст. 21 Закону України «Про рекламу», а саме: у рекламi лiкарських засобiв, якi реалiзуються в аптецi «Аптека 03» вiдсутнi: вимога про необхiднiсть консультацiї з лiкарем перед застосуванням лiкарського засобу; рекомендацiї щодо обов’язкового ознайомлення з iнструкцiєю до застосування, що додається до лiкарських засобiв; текст попередження щодо шкiдливостi самолiкування займає менше 15 вiдсоткiв площi реклами.
Як слiдує з матерiалiв справи, 10.09.2012 р. ТОВ «ТВА-Групп» прийнято наказ № 125-01-05/12 про заходи вiдзначення другої рiчницi з дня створення аптечного закладу, яким передбачено з нагоди святкування низку заходiв, у тому числi видачу всiм покупцям карток постiйних покупцiв, проведення змiни цiн (переоцiнку) та зменшення цiни на визначений у наказi перелiк ЛЗ, про прийнятi заходи повiдомити споживачiв шляхом виготовлення та розповсюдження в примiщеннi зазначеного аптечного закладу святкових листiвок. Вказанi листiвки мiстили iнформацiю (на думку ТОВ «ТВА-Групп») про товар, однак суди як першої, так i другої iнстанцiї прийшли до висновку, що листiвки мають ознаки реклами, оскiльки з копiї листiвки чiтко вбачається, що iнформацiя, яка наведена в нiй, не мiстить вiдомостi виключно про виробника товару та про сам товар, а спрямована викликати iнтерес споживача щодо товарiв та послуг, що пропонує аптека «Аптека 03». дарниця Незважаючи на негативнi результати в судах перших двох iнстанцiй, ТОВ «ТВА-Групп» продовжує боротьбу. На даний момент розгляд справи триває. Ще один приклад. У сiчнi 2013 р. ПАТ «Фармацевтична фiрма «Дарниця» звернулася до окружного адмiнiстративного суду м. Києва з позовом до Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв про визнання незаконним та скасування рiшення Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу вiд 04.12.2012 р.
№ 0042. Зазначеним вище рiшенням на ПАТ «Фармацевтична фiрма «Дарниця» було накладено штраф у розмiрi 16 075 606,30 грн.
Юрист ПАТ «Фармацевтичної фiрми «Дарниця» зазначає, що претензiї висуваються не до препарату як такого, i не до його клiнiчних показникiв, а виключно до формату реклами, оскiльки вона, на думку заявникiв, вводила їх в оману.
З рекламного ролика потенцiйний споживач дiзнавався, що препарат «Мiрамiстин» здатний протягом двох годин пiсля статевого акту захистити вiд рiзних захворювань, що передаються статевим шляхом, у тому числi невилiковних.
В першiй iнстанцiї (Окружний адмiнiстративний суд м. Києва) позов ПАТ «Фармацевтична фiрма «Дарниця» було задоволено, i рiшення Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв скасовано. Задовольняючи позов, суд першої iнстанцiї виходив з того, що рекламний ролик цього лiкарського засобу не мiстить встановлених вiдповiдачем порушень, є таким, що повнiстю вiдповiдає вимогам законодавства про рекламу, а вiдтак застосування до позивача штрафу є протиправним.
Але в другiй iнстанцiї (Київський апеляцiйний адмiнiстративний суд України) було задоволено вже апеляцiйну скаргу Державної iнспекцiї України з питань захисту прав споживачiв. У вiдповiднiй постановi, як обгрунтування, серед iншого мiститься посилання на те, що використанi слова у рекламному ролику («позбутися, захищає, знищує, дiє згубно») є ствердними та вказують на терапевтичнi ефекти лiкарського засобу, а згiдно ч. 5 ст. 21 ЗУ «Про рекламу» реклама лiкарських засобiв не може мiстити посилань на терапевтичнi ефекти стосовно захворювань, якi не пiддаються або важко пiддаються лiкуванню. Однак, iз подiбними висновками важко погодитись, оскiльки, як вiдомо, тлумачення в форматi «що саме малось на увазi», та «що у цьому може вбачатись» можуть завести дуже далеко, не маючи пiд цим нiякого пiдгрунтя.
Вищий адмiнiстративний суд України, розглянувши 05.09.2013 р. касацiйну скаргу ПАТ «Фармацевтична фiрма «Дарниця», постанову суду першої та другої iнстанцiї скасував та направив справу на новий розгляд до суду першої iнстанцiї. Пiдставою для подiбного рiшення стала «неналежнiсть доказiв»: незважаючи на те, що судова експертиза по справi не призначалась, Державною iнспекцiєю України з питань захисту прав споживачiв було замовлено (та надано до суду як належний доказ) проведення експертизи телевiзiйного рекламного ролика лiкарського засобу «Мiрамiстин» щодо вiдповiдностi вимогам статтi 21 ЗУ «Про рекламу». З огляду на суму штрафу боротьба буде запеклою.
Iз зазначеної судової практики, можна помiтити, що у випадку, коли справа доходить до судового розгляду, юрист не має можливостi говорити про чiтку та однозначно виграшну стратегiю в подiбних справах. Вони оцiнюються безпосередньо в сукупностi наявних обставин. Частiше за все захист будується на помилках перевiряючих органiв, оскiльки по сутi вiдмiнностей iнформацiї вiд реклами пояснювати позицiю аптеки судовому органу важче. Якщо є активне просування, iнформування клiєнта – в цьому можуть бути помiченi ознаки реклами, i тодi суд схиляється на бiк перевiряючих органiв. Пiдсумовуючи, зазначу, що прийняття рiшення щодо просування ЛЗ має бути попередньо погоджено з юристом (юридичною службою), а дiяти слiд з надзвичайною обережнiстю, уникаючи прямої текстової реклами та рекламних висловлювань. Однак не варто i зупинятись, оскiльки чiткої правової позицiї щодо вiдмiнностi iнформацiї вiд реклами ЛЗ немає на сьогоднi навiть у судових органiв.

Юрій СТОРОЖУК,
юрист, спеціаліст з цивільного,
господарського та медичного права


Теги: ,


Комментировать

 *

Наши клиенты

Google+